武汉工商注册相关问题:营业转让的界定

    营业转让的界定

    前文提及的案例，正是由于营业转让的双方企业对营业转让的概念缺乏清楚的认识，将营业转让混同于市场交易中企业对资产的转让或经营权的转让，从而形成了纠纷。为此，我们首先应当对营业转让的涵义进行明确的界定。

    （一）营业转让中“营业”的概念

    “营业”在实际生活中应用很广泛，其含义也有所不同。一般多指商事主体的经营活动。但营业转让中的营业，则是指商事主体所具有的有机组织起来的营业财产。该概念早在1904年就被德国帝国法院在一则判决中提出，台湾学者史尚宽先生也在有关论述中承认“营业为一独立财产，得为移转之标的”。

    此意义上之营业一般分为积极财产和消极财产。 积极财产包括土地、建筑物等不动产；原材料、现金、商品等动产；地上权、抵押权等物权；债权以及无形财产权。另外，商事主体的信誉、商事秘密、关系客户及地理条件等具有财产价值的事实亦应包括在内。并且，这里所称的营业并不是这些财产的简单集合，而是为了一定的营业目的而组织起来的，具有生产活力的财产，即所谓的营业，比构成营业的财产的总和有更大的价值。消极财产指与营业有关的一切债务。

    （二）营业转让的涵义

    由于转让中的营业包含的内容较为广泛，理论界对营业转让的概念存在一定分歧，主要有四种学说。第一种是营业财产转让说，认为营业转让即概括转让包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产。第二种是营业组织转让说，认为营业转让的核心即营业组织及营业上固有的事实关系。第三种是地位交替继承说，认为营业转让的本质在于经营者地位的交替与继承。第四种是地位财产转移说，认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为。

    笔者同意第一种学说的观点。营业转让是以概括转移营业财产为目的的债权契约行为。作为转移对象的企业财产，不仅仅包括物及权利，它是附带有所有事实关系的组织化了的财产。这种财产转移的效果，使受让人能够利用该财产进行企业活动，并且与转让人有相同的经营者的地位。上述第三种学说与第四种学说都重视经营者地位的转移，但实际上这种地位的转移是营业财产转移的结果。如前所述，营业转让是以在特定营业目的下组织化的财产为标的的转让。市场经济条件下，营业转让是极为常见的交易行为。它的机能主要体现在企业维持原则上。如果将营业财产分别转让，该项营业活动势必消失。但若将有机组织起来的一体化的营业进行转让，营业活动还可以继续。另外，转让企业和受让企业均可根据市场的需要，将营业转让作为企业重组的一种手段，来缩小或扩大营业规模等等。

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